抗诉机关（原公诉机关）河南省濮阳市华龙区人民检察院。

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上诉人（原审被告人）孙某6，女,因涉嫌犯诈骗罪,2019年5月2日被濮阳市公安局卫都分局刑事拘留,同年6月6日被濮阳市公安局卫都分局取保候审，同年7月3日被华龙区人民检察院取保候审，同年10月24日被华龙区人民法院取保候审。现住吉林省农安县。

辩护人杨国芳、赵*，河南优诚律师事务所律师。

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原判认定：

一、2018年1月份,被告人于某在吉林省长春市朝阳区注册成立A食品保健品经销处,预谋通过诈骗的方式非法销售减肥产品。通过58同城或熟人介绍的方式招聘被告人到其经销处，并成立广告部、销售部、数据部、人事部门。由专人担任主管,负责全面工作和员工培训，自2018年底开始由被告人马某2担任。由被告人李某1担任人事主管,负责人员招聘、员工业绩考核、工资核算、进货发货等工作。于某在媒体上投放虚假文案广告，广告图由被告人姚某在网上PS假图片，获取客户资源后，再由被告人田某将这些客户利用工作专用微信号分给销售部，由销售部门员工被告人冒充魔变厂家瘦身导师等虚假身份，以招代理或直销模式，使用专用话术面向客户，夸大、虚构药品疗效，以高于成本价数倍的价格,将魔变黄金海岸@清源胶囊等减肥保健品和便秘治疗剂、奥利司他胶囊非处方药品,销售给刘某、程某、谢某、孔某等全国各地的6220名被害人。经濮阳市神州会计事务所鉴定:2018年3月至2019年1月,被告人于某等人共计交易魔变、小粉丸等化妆品及减肥品6220笔,交易金额5583120.9元。个人销售金额如下：......孙某6销售金额81906元、......

认定上述事实的主要证据有：被告人于某等33名被告人的供述，被害人刘某、程某、谢某、孔某等人陈述，33名被告人的户籍证明、抓获证明、破案报告、调取的销售业绩表、诈骗话术、扣押物品清单、现场照片及鉴定意见书等。

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认定上述事实的主要证据有：被告人于某、刘某6、李某甲供述，被害人吴某陈述，调取的快递签收单、微信转账记录、微信聊天记录、中国建设银行个人活期账户交易明细等。

根据上述事实和证据，濮阳市华龙区人民法院认为，被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，于某、李某1、姚某、田某、王某诈骗数额特别巨大，杨某1、.....诈骗数额巨大，33名被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人于某等33人系共同犯罪，其中，于某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其他被告人起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人于某等33人到案后均如实供述了犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。部分被告人案发后主动退出违法所得及罚金，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，......被告人孙某6犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金人民币五万元。.....。扣押在案的于某等人销售的?师傅精油70瓶、绿茶肉碱胶囊40瓶、魔变黄金海岸清源胶囊150盒、清源秀身套盒80盒、普远调理套100盒、奥利司他胶囊150盒、小粉丸21盒、菏川胶囊70盒，由扣押机关濮阳市公安局卫都分局依法予以没收，上缴国库。以下被告人退出的违法所得，依法予以没收，上缴国库：......。

抗诉机关抗诉认为：1、一审法院在审理过程中违反法律程序。本案在提起公诉时，29名被告人认罪认罚，于某当庭不再认罪认罚，其余28名被告人当庭均认罪认罚。但一审判决书没有对被告人认罪认罚的情况进行阐述评价，没有引用关于认罪认罚从宽制度的具体法律条款，并在没有建议检察机关调整量刑建议的情况下，对认罪认罚的部分被告人在检察机关量刑建议幅度下线以下判决，显属程序违法。2、检察机关在于某自愿认罪认罚的情况下，提出对其判处有期徒刑十四年至十五年的量刑建议。但于某当庭表示不再认罪认罚，虽其在审理阶段退赔部分被害人损失2万余元，其系主犯，诈骗金额500余万元，于某诈骗数额如此之大，当庭又拒不认罪，一审对其判处有期徒刑十年又六个月，量刑畸轻。

濮阳市人民检察院在支持抗诉机关意见的基础上，对除于某之外的32名原审被告人的量刑等提出如下意见：32名原审被告人在整个犯罪链条中主要起推广、引流作用，对整个犯罪集团的全部情况及整个犯罪流程不甚了解，不起决定性作用；他们中的绝大部分人刚刚步入社会，正是人生起步阶段，因对法律的无知、禁不住诱惑走上犯罪道路，令人痛惜。他们作为成年人，理应对自己的行为负责，但较长期限的羁押、过重的罚金，会成为这些人及其家庭沉重的包袱，不利于这些年轻人以后的成长，也无助于社会关系的修复。对这些人的处理应坚持“教育为主、惩罚为辅”、“少数从严、多数从宽”的原则，如能认罪认罚，均应降低刑期、减少罚金。未提起上诉的11人可视为认罪认罚，在二审阶段重新认罪认罚的19人，均应在原判刑期的基础上降低刑期和罚金。王某、杜某1拒不认罪，建议维持一审判决判处的主刑，对罚金刑，王某降为10万元，杜某1降为6万元。

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经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于抗诉机关的抗诉意见，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

1、关于抗诉机关的抗诉意见。首先，对于某的量刑，于某成立公司组织他人进行诈骗，是诈骗犯罪的发起者；于某在诈骗犯罪中起组织、领导作用，在共同犯罪中处于决定性的地位，系主犯；于某诈骗数额特别巨大，原判对于某主刑量刑轻，应予以适当上调。于某在二审开庭时当庭表示认罪认罚，悔罪态度较好，应作为量刑情节予以考虑，原判对于某的罚金刑判处过高，应适当减少。其次，认罪认罚作为独立的从宽量刑情节，一审判决书没有对被告人认罪认罚的情况进行阐述评价，没有引用关于认罪认罚从宽制度的具体法律条款，确有不当。原判在部分被告人具有退赃、缴纳罚金等酌情从轻处罚的新情况下，可以在检察机关量刑建议幅度下线以下量刑，但应建议检察机关调整量刑建议，原判的上述程序瑕疵达不到足以影响案件公正审判的程度，不是显属程序违法。综上所述，对于抗诉机关的部分意见，本院予以采纳。

2、关于濮阳市人民检察院的意见、上诉人李某1等19名上诉人的意见及其辩护人的辩护意见。经查，本案除于某外的32人，大部分是通过58同城等公开、正规的渠道应聘到于某公司工作，主要是出于谋生目的，这些人大部分是20多岁的年轻人，刚刚步入社会，在就业难的情况下找到一份工作实属不易。但他们因对法律的无知而走上犯罪道路，令人痛惜。这些人在于某公司工作时间较短，部分人还出于对收入不满意、感觉这个工作是骗人的等原因离职，主动放弃继续犯罪，鉴于此，对上述人员量刑应坚持罪责刑相适应原则，注重法律效果和社会效果的统一，不宜判处过重刑罚。李某1等19名上诉人在二审阶段自愿认罪认罚，均可在原判量刑的基础上适度从轻处罚，故李某1等19名上诉人及其辩护人辩称的原判量刑重的意见，本院予以采纳。本案未提起上诉的原审被告人，能够服判息诉，节约了司法资源，出于同案量刑平衡的考虑，均可从轻处罚。对濮阳市人民检察院的部分意见，本院予以采纳。

3、关于上诉人王某、杜某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见。......

法院认为，上诉人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，于某、李某1、姚某、田某、王某诈骗数额特别巨大，其他人诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。于某等33人系共同犯罪。于某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其他人起次要、辅助作用，系从犯，均应当减轻处罚。于某等33人到案后均如实供述了犯罪事实，李某1等19名上诉人自愿认罪认罚，均依法从轻处罚。部分涉案人员主动退出违法所得及缴纳罚金，可酌情从轻处罚。孙某6和刘某5系夫妻关系，有年幼孩子需要抚养，符合适用缓刑条件，对孙某6适用缓刑。.....等13人自愿撤回上诉，依法不予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条之规定，判决如下：

一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫####刑初###号刑事判决第二十九项、第三十一项、第三十二项、第三十三项、第三十四项、第三十五项、第三十六项，.....

二、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫####刑初###号刑事判决第一项至第二十八项、第三十项对原审被告人.....孙某6、胡某6、刘某甲、张某甲的定罪部分，即上述被告人犯诈骗罪。

三、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫####刑初###号刑事判决对原审被告人.....孙某6、.....的量刑部分。

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二十四、上诉人孙某6犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。

（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。）

（罚金限判决生效后三十日内缴纳。）

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三十二、原审被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金人民币六万元。（罚金已缴纳）

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年十月二十四日起至二0二0年十二月二十二日止。）

本判决为终审判决。